Семен Эпштейн: Зачастую инвестконтракты расторгаются с целью "захвата" актива
В настоящее время мы наблюдаем довольно активный пересмотр инвестиционных контрактов города. Многие контракты уже расторгаются, некоторые ожидают своей очереди. Российская практика свидетельствует о том, что зачастую инвестиционные контракты расторгаются по различным причинам (в том числе по надуманным) и в основном по инициативе государственного или иного публичного образования (субъекта РФ или муниципального образования). Нередко такие контракты расторгаются с целью "захвата" актива. В связи с этим инвесторам следует не "зевать" и проводить тщательный анализ своих инвестконтрактов с тем, чтобы выстроить систему защиты прав на активы и подготовить финансово-юридические "обременения", которые могут быть использованы в будущем в случае "атаки" контрагента по инвестиционному договору.
При досрочном расторжении инвестиционных контрактов подрядчикам следует обратить внимание на два важнейших вопроса:
- возмещение понесенных подрядчиком затрат (убытков);
- оформление прав на объекты незавершенного строительства.
Практика свидетельствует о том, что суды присуждают подрядчикам только фактически понесенные расходы (реальный ущерб), а взыскание упущенной выгоды достаточно малоперспективное.
Для эффективного взыскания убытков (реального ущерба) необходимо производить предварительную подготовку доказательственной базы, иными словами, налагать финансово-юридическое "обременение" на объект:
- осуществлять сбор документов об объективном неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств администрацией - стороной по инвестиционному контракту (в виде переписки подрядчика с администрацией);
- осуществлять сбор документов, подтверждающих выполнение подрядчиком своих обязательств (акты приемки-передачи, договоры и т.д.);
- готовить доказательства о затратах подрядчика (договоры с субподрядчиками, договоры аренды строительно-монтажного оборудования и проч.).
При возникновении необходимости тома с такими доказательствами будут представлены подрядчиком суду для обоснования своих требований о возмещении убытков, что весьма вероятно станет неожиданностью для контрагента.
Должник обладает достаточным набором законных средств, который при правильном применении может гарантировать ему защиту от кредиторов и поможет минимизировать риски по недружественному захвату бизнеса
Для обоснования размеров упущенной выгоды также необходимо проводить подготовку доказательств, например, заключенных предварительных договоров купли-продажи.
Закрепление права собственности на объект незавершенного строительства во многом зависит от наличия или отсутствия договорных отношений между заказчиком и подрядчиком - при прекращении договора право собственности на незавершенный объект может быть зарегистрировано, а если такой объект является предметом действующего договора, то нет.
При расторжении инвестиционного контракта естественным образом возникает вопрос о том, на кого будет зарегистрировано право собственности на объект незавершенного строительства. Во многом это будет зависеть от условий каждого отдельного договора, однако судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что при ненадлежащем исполнении или неисполнении своих обязательств заказчиком подрядчик вправе претендовать на незавершенный объект.
Нередко инвестконтракты "провисают" из-за отсутствия ликвидности у инвестора либо из-за проблем с кредиторской задолженностью. В связи с этим на основе анализа законодательства и судебной практики можно выделить некоторые из возможных вариантов поведения должника-инвестора:
- предложение должником кредитору реструктурировать задолженность: по нашему опыту возможны различные сценарии реструктуризации задолженности. Так, возможна новация, то есть прекращение обязательства путем замены на другое обязательство;
- конвертация долга в облигации или векселя с длительным сроком погашения, но при этом следует иметь в виду, что векселя имеют фактически силу исполнительного листа - взыскание задолженности по векселю достаточно простое, однако возможно оспаривание действительности векселя в суде;
- обмен долга на акции (доли) компании-должника ("акционирование долга", запрет на который был снят пару лет назад), но при этом следует оценить все риски, связанные с таким обменом (риск потерять корпоративный контроль; риски возникновения "тупиковых ситуаций" и т.д.);
- выкуп кредиторской задолженности с дисконтом через дружественную компанию;
- и наконец самое главное: поскольку институт банкротства является самым эффективным способом взыскания кредитором просроченной задолженности у должника, на наш взгляд, необходимо контролировать просуженную задолженность дружественных кредиторов. Следует напомнить, что в рамках банкротства могут быть, в частности, оспорены сделки должника; заявлены ходатайства о принятии обеспечительных мер.
Важную роль в эффективном управлении кредиторской задолженностью играет также "защитная" корпоративная структура. В общем виде корпоративную структуру бизнеса следует выстраивать таким образом, чтобы бизнес подрядчика ограничивался ответственностью компании-должника по заемному обязательству, а "держащие" компании подрядчика выступали "конечными бенефициарами". Для выстраивания такой корпоративной структуры используется ряд механизмов: "перекрестное владение", "кольцевое владение", холдинги, при этом необходимо параллельное выстраивание договорных систем - нескольких взаимосвязанных сделок.
В целом же наш опыт убедительно показывает, что должник обладает достаточным набором законных средств, который при правильном применении может гарантировать ему защиту от кредиторов и поможет минимизировать риски по недружественному захвату бизнеса.
При досрочном расторжении инвестиционных контрактов подрядчикам следует обратить внимание на два важнейших вопроса:
- возмещение понесенных подрядчиком затрат (убытков);
- оформление прав на объекты незавершенного строительства.
Практика свидетельствует о том, что суды присуждают подрядчикам только фактически понесенные расходы (реальный ущерб), а взыскание упущенной выгоды достаточно малоперспективное.
Для эффективного взыскания убытков (реального ущерба) необходимо производить предварительную подготовку доказательственной базы, иными словами, налагать финансово-юридическое "обременение" на объект:
- осуществлять сбор документов об объективном неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств администрацией - стороной по инвестиционному контракту (в виде переписки подрядчика с администрацией);
- осуществлять сбор документов, подтверждающих выполнение подрядчиком своих обязательств (акты приемки-передачи, договоры и т.д.);
- готовить доказательства о затратах подрядчика (договоры с субподрядчиками, договоры аренды строительно-монтажного оборудования и проч.).
При возникновении необходимости тома с такими доказательствами будут представлены подрядчиком суду для обоснования своих требований о возмещении убытков, что весьма вероятно станет неожиданностью для контрагента.
Должник обладает достаточным набором законных средств, который при правильном применении может гарантировать ему защиту от кредиторов и поможет минимизировать риски по недружественному захвату бизнеса
Для обоснования размеров упущенной выгоды также необходимо проводить подготовку доказательств, например, заключенных предварительных договоров купли-продажи.
Закрепление права собственности на объект незавершенного строительства во многом зависит от наличия или отсутствия договорных отношений между заказчиком и подрядчиком - при прекращении договора право собственности на незавершенный объект может быть зарегистрировано, а если такой объект является предметом действующего договора, то нет.
При расторжении инвестиционного контракта естественным образом возникает вопрос о том, на кого будет зарегистрировано право собственности на объект незавершенного строительства. Во многом это будет зависеть от условий каждого отдельного договора, однако судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что при ненадлежащем исполнении или неисполнении своих обязательств заказчиком подрядчик вправе претендовать на незавершенный объект.
Нередко инвестконтракты "провисают" из-за отсутствия ликвидности у инвестора либо из-за проблем с кредиторской задолженностью. В связи с этим на основе анализа законодательства и судебной практики можно выделить некоторые из возможных вариантов поведения должника-инвестора:
- предложение должником кредитору реструктурировать задолженность: по нашему опыту возможны различные сценарии реструктуризации задолженности. Так, возможна новация, то есть прекращение обязательства путем замены на другое обязательство;
- конвертация долга в облигации или векселя с длительным сроком погашения, но при этом следует иметь в виду, что векселя имеют фактически силу исполнительного листа - взыскание задолженности по векселю достаточно простое, однако возможно оспаривание действительности векселя в суде;
- обмен долга на акции (доли) компании-должника ("акционирование долга", запрет на который был снят пару лет назад), но при этом следует оценить все риски, связанные с таким обменом (риск потерять корпоративный контроль; риски возникновения "тупиковых ситуаций" и т.д.);
- выкуп кредиторской задолженности с дисконтом через дружественную компанию;
- и наконец самое главное: поскольку институт банкротства является самым эффективным способом взыскания кредитором просроченной задолженности у должника, на наш взгляд, необходимо контролировать просуженную задолженность дружественных кредиторов. Следует напомнить, что в рамках банкротства могут быть, в частности, оспорены сделки должника; заявлены ходатайства о принятии обеспечительных мер.
Важную роль в эффективном управлении кредиторской задолженностью играет также "защитная" корпоративная структура. В общем виде корпоративную структуру бизнеса следует выстраивать таким образом, чтобы бизнес подрядчика ограничивался ответственностью компании-должника по заемному обязательству, а "держащие" компании подрядчика выступали "конечными бенефициарами". Для выстраивания такой корпоративной структуры используется ряд механизмов: "перекрестное владение", "кольцевое владение", холдинги, при этом необходимо параллельное выстраивание договорных систем - нескольких взаимосвязанных сделок.
В целом же наш опыт убедительно показывает, что должник обладает достаточным набором законных средств, который при правильном применении может гарантировать ему защиту от кредиторов и поможет минимизировать риски по недружественному захвату бизнеса.